Prestación por desempleo de trabajador indocumentado

Prestación por desempleo trabajador indocumentadoCuando un trabajador extranjero se encuentra en situación irregular, y, a pesar de ello, presta servicios para un tercero, no es posible cotizar a la Seguridad Social por ningún concepto. Me atrevo a decir que no es tampoco la intención de la mayor parte de las empresas hacerse cargo de tal aportación, parece que es más rentable a corto plazo aprovecharse de la situación de necesidad y abaratar costes.

Aunque el trabajador se regularice posteriormente y el empresario comience a cumplir con sus obligaciones, no es posible tampoco cotizar de forma retroactiva, ya que no concurrían las condiciones mínimas de legalidad necesarias para poder acceder a la cotización. Así las cosas, si después de varios años de trabajo en los que solo algunos meses han sido cotizados uno se queda sin empleo, la prestación por desempleo será calculada por la Administración en función del período en que el alta como trabajador por cuenta ajena haya coincidido con la situación de regularidad administrativa. Y lo mismo ni tiene derecho por no haber completado el período mínimo de carencia.

El contrato de trabajo concertado verbalmente con quien está en situación irregular es, sin embargo, de forma expresamente establecida por la Ley de Extranjería, válido a todos los efectos. El empleado tiene derecho a un salario, en igualdad de condiciones que un trabajador dado de alta y, por ende, a reclamar si no se lo pagan. También genera derecho a las prestaciones propias de la Seguridad Social, aunque no necesariamente a cargo de esta. El Servicio Público de Empleo no le abona prestación por no haberla capitalizado, pero el contrato verbal sí genera potencialmente el derecho a ella.

Para conjugar ambos intereses la jurisprudencia acude al Código Civil, que es la norma que rige los mínimos sobre el contenido y la dimensión exigible de un contrato. El art.1101 del Código Civil establece que deben indemnizar por los daños y perjuicios que causen “los que en cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo o morosidad o contravengan de cualquier modo el tenor de aquellas”, reforzado por lo que se establece 157 artículos después (art.1258), en el que se indica que una vez perfeccionado el contrato, la obligación no es solo el estricto cumplimiento de lo pactado, “sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Una sentencia de hace unos meses del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre el derecho a ser indemnizado por la empresa en función de las prestaciones no cotizadas al sistema público, “aunque el incumplimiento empresarial de las obligaciones exigidas en estos preceptos, no tenga repercusión en el sistema público prestacional de la Seguridad Social, (…) sí, en su caso y en principio, pudiera dar lugar al resarcimiento por el empleador de los daños y perjuicios de toda clase, que dicho incumplimiento de un contrato válido de trabajo –el cual es celebrado entre empresario y trabajador extranjero, aunque este no tenga permiso de residencia, ni trabajo- ocasione al trabajador. Es decir, el hecho de que el trabajador extranjero “sin papeles” no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de Seguridad Social, no a título de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social“.Y , por tanto, procede a condenar a la empresa por daños y perjuicios al trabajador por la cantidad equivalente a la que hubiera cobrado de hacer cotizado el empleador durante el tiempo que efectivamente se trabajó.

Contratar a un trabajador extranjero en situación irregular es un gran riesgo. En lo concreto, en lo individual, y en lo colectivo.

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SIGA

Sonia Canay. Gestora administrativa
Departamento Jurídico de SIGA
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